El despido objetivo por ausencias versus el principio de irretroactividad de las leyes

Desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 ya ha llovido mucho, lo suficiente, al menos, para dejar de hacer referencia al mismo como la “nueva reforma laboral”. No obstante, lo cierto es que es ahora cuando se están concretando (vía interpretación del Tribunal Supremo) algunos aspectos de los que todavía se desconocía su alcance.

Uno de estos es el referido a la modificación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, el cual sufrió un cambio ciertamente relevante al permitir al empresario extinguir objetivamente contratos de trabajo por ausencias de los empleados con independencia de las ausencias globales de la plantilla en el centro de trabajo con unos nuevos parámetros respecto de los existentes hasta la fecha. A estos efectos, los requisitos quedaron establecidos en que un empleado cuente con ausencias, aun justificadas pero intermitentes: (i) de un 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos y que sus ausencias supongan el 5% de las jornadas hábiles en los doce meses anteriores; o (ii) que supongan el 25% en cuatro meses discontinuos en un periodo de doce meses.

Lo cierto es que semanas después de la entrada en vigor de dicha reforma, no fueron pocos los empresarios que acudieron a la nueva redacción de dicho artículo para extinguir contratos de trabajo de empleados con los niveles de ausencias referidas en el mencionado artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo tomar para ello en consideración las ausencias anteriores a la reforma ya que era obligatoria la perspectiva anual.

Pues bien, el hecho de computar ausencias previas a la reforma para proceder con el indicado despido objetivo ha conllevado un amplio debate en nuestros tribunales laborales, en sede de recurso de suplicación, entendiendo unos tribunales que tomar esas ausencias implicaría ir en contra del principio de irretroactividad de las leyes, y otros entendiendo que, si no existe disposición transitoria alguna, el artículo debería aplicarse automáticamente en sus propios términos.

Pues bien, finalmente el Tribunal Supremo ha optado en diferentes sentencias dictadas en unificación de doctrina por la primera de las tesis anteriormente expuestas. Es decir, estableciendo que no podían tomarse en cuenta las ausencias anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 para analizar el cumplimiento de los requisitos del despido objetivo basado en ausencias del empleado que hemos expuesto anteriormente.

A la postre, esta interpretación ha supuesto, en la práctica, que los empresarios no podían haber acudido a este tipo de extinción objetiva del contrato de trabajo hasta una vez pasado un año de la entrada en vigor de la Norma (o, en el mejor de los casos, cuatro meses discontinuos) por cuanto que, dado que se exigía el cumplimiento de un parámetro anual pero al mismo tiempo se impedía tomar en cuenta las ausencias previas a la reforma, resultaba de imposible aplicación el cumplimiento del requisito del 5% de las jornadas hábiles en los doce meses anteriores.

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Departamento de Laboral de Garrigues